Cinco años de la Ley 8/2021: luces y sombras
Es sabido que la reforma operada en nuestro derecho privado por la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, supuso un vuelco en el tratamiento de la discapacidad en nuestro ordenamiento. No sólo significó la asunción de los principios derivados de los avances doctrinales y sociales, sino incorporar los principios derivados de la Convención de derechos de las personas con discapacidad. La supresión de la incapacitación y de las instituciones de sustitución, la desjudicialización de la situación de las personas con discapacidad, la prevalencia de la voluntad de la persona en la delimitación y diseño de las instituciones de apoyo y asistencia fueron principios asumidos por una mayoría parlamentaria inédita en nuestros días. Bien es verdad que fueron necesarios muchos años de esfuerzo y trabajo de las entidades sociales y variados sectores jurídicos para conseguir dar la vuelta a nuestro ordenamiento. Algo lógico si tenemos en cuenta el alcance, no sólo jurídico, sino también el cambio de mentalidad que suponía la reforma.
Transcurrido ya un lustro desde la entrada en vigor de la Ley, el balance es necesariamente positivo. La práctica ha demostrado la eficacia y las bondades de un sistema que ha sido acogido con ilusión por todos los sectores implicados. Las personas con discapacidad, contando con asistencia y apoyos adecuados a sus facultades y aptitudes, pueden ser protagonistas de sus vidas, tomando decisiones y sin verse abocados necesariamente a que otros las tomen por ellos. Todo ello acudiendo a la asistencia judicial y al apoyo del ministerio fiscal cuando es necesario para salvaguarda de sus derechos, como cualquier ciudadano. Y siempre con el fin último de respetar, como reiteradamente reconoce la ley, su voluntad, deseos y preferencias.
Este periodo de puesta en práctica de la reforma ha puesto de manifiesto que son perfectamente conciliables la seguridad jurídica y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad que debe predicarse de todos los ciudadanos, también de las personas con discapacidad. No se han incrementado ni la litigiosidad ni los abusos. Habrá que estar siempre vigilante, como siempre, frente a desviaciones y situaciones irregulares, para lo que la ley establece una serie de cautelas y garantías nada desdeñables. La intervención notarial, que en las medidas de apoyo y asistencia voluntarias juega un papel fundamental, y la superior vigilancia de la autoridad judicial y la tutela del Ministerio Fiscal, con una amplia legitimación para estimular su actuación ante situaciones conflictivas, están jugando un papel importantísimo como garantes de los derechos de las personas con discapacidad.
Este panorama no nos debe llevar a conformarnos con lo conseguido, pues hay que hacer frente a desviaciones y nuevas necesidades de las personas con discapacidad. Existen, como no puede ser de otra manera en una ley de este alcance, problemas prácticos y lagunas legales, pero también desviaciones en su aplicación en muy diversas instancias.
Entre los escollos legales podemos hablar de la necesidad, tantas veces reiterada e incluso prevista legalmente, de que los Notarios, en su función de autoridad y funcionario público, tengan acceso inmediato, gratuito y telemático al Registro civil. Sólo así podremos hablar de seguridad y eficacia en la aplicación de las medidas de asistencia y apoyo. Para empezar, sólo así, sean medidas voluntarias o judiciales, podremos comprobar su existencia y contenido y solo así podemos conocer de hechos o situaciones que hayan podido afectar a su eficacia. Por ejemplo, si un poder preventivo ha quedado sin efecto por su revocación o el divorcio de los cónyuges; o si una resolución judicial o nueva disposición voluntaria ha afectado a una medida anterior. Y ese acceso es perfectamente posible dados los avances e interconexiones de que se dispone en los despachos notariales.
También resultan algunos problemas de la equiparación automática que algunas disposiciones legales han hecho de las incapacitaciones anteriores, entendiendo que se refieren, después de la reforma, sólo a la curatela representativa, sobre todo en materia tributaria y seguridad social. En estos ámbitos, la incapacitación judicial se equiparaba y conllevaba automáticamente el reconocimiento de una discapacidad del 65% para hacer posible y facilitar el acceso a bonificaciones y ventajas. Tras la Ley 8/2021 dicha equiparación se predica, una vez eliminada la incapacitación judicial, a las personas con discapacidad sometidas a la curatela representativa cuando, en la actualidad, ese es el sistema residual y último recurso frente a otras medidas de asistencia y apoyo como las voluntarias o la curatela o guarda de hecho cuando tengan un alcance meramente asistencial. En fin, una desigualdad que supone una clara discriminación según el origen y carácter de las medidas de asistencia y apoyo primando, precisamente, aquellas que tras la reforma son subsidiarias.
La jurisprudencia ha ido delimitando el alcance y exigencias derivadas de la ley, los requisitos y eficacia de las diferentes modalidades de apoyo consagrando principios como los de necesidad y proporcionalidad, que sean individualizadas y adaptadas a la situación de la persona, la preferencia de la guarda de hecho, aunque se recurra a la curatela cuando aquella sea insuficiente o la necesaria concreción de las facultades representativas que excepcionalmente se confieran al curador.
A pesar de ello también es verdad que hay instancias donde cuesta asumir las novedades planteadas por la reforma y la Convención y que aprovechan los resquicios del texto legal que, como todas las normas, los tiene, para imponer exigencias contrarias claramente a su espíritu. Determinadas resoluciones han causado preocupación y parecen poner de manifiesto una posición de desconfianza frente a algunos principios inspiradores de le Ley. Así, entre otras, forzar el recurso a la autoridad judicial para formalizar una medida de apoyo, exigir autorización judicial en actuaciones asistenciales de la persona que ejerce la asistencia y apoyo o limitar la eficacia de la guarda de hecho. Todo ello da idea de la resistencia que aun encontramos y que deriva, sin duda, de que aún no nos llegamos a creer que las personas con discapacidad tienen capacidad, aun necesitando asistencia y apoyo. Debemos reaccionar e impedir que la realidad de la vida de las personas con discapacidad se aparte de ese espíritu, el de la dignidad y respeto de sus derechos, idénticos a los de cualquier otra persona.
Federico Cabello de Alba. Jurado, Notario y Director Área social de la Fundación AEQUITAS
